چهارم: شرط چهارم فروشنده و خريدار اين است كه بايد بر تصرف قدرت داشته باشند، بنابراين اگر مالك يا شخص اختياردار از طرف او، يا وكيل و ولى او در معامله بر تصرف قدرت نداشته باشند معامله باطل است و صحت آن بر اجازه افراد نام برده ى كه قدرت بر تصرف دارند متوقف است اگر اجازه دادند معامله صحيح و الّا باطل است؛ اين عقد را عقد فضولى مى‌نامند. اگر مالك ابتدامعامله را رد كند و پس از آن اجازه دهد، بعيد نيست اجازه او نافذ باشد، ولى ردّ بعد از اجازه قطعاًاثرى ندارد.
(مسأله 1366) اگر مالك بگويد: «هيچ كس حق فروش مال مرا ندارد» بعد شخصى آن مال را به صورت فضولى بفروشد، چنان‌چه مالك اجازه دهد معامله صحيح است.
(مسأله 1367) اگر كسى از حال مالك بفهمد كه به فروش مالش رضايت دارد و آن را بفروشد، معامله صحيح نيست و صحت آن به اجازه مالك بستگى دارد.
(مسأله 1368) اگر فضولى، مال كسى را از طرف خودش بفروشد به اعتقاد اين‌كه مال خودش است يامثل غاصب بنا را بگذارد كه مال خودش است، سپس مالك اصلى اجازه دهد، بيع صحيح است و بهاى آن به مالك مى‌رسد.
(مسأله 1369) اجازه بايد به گفتار يا رفتار عملى ثابت گردد و رضايت باطنى كفايت نمى كند.
(مسأله 1370) معامله فضولى از زمان اجازه مالك صحيح و داراى اثر مى‌شود بنابراين فايده و رشدقيمت از زمان عقد تا زمان اجازه، مال مشترى و فايده كالا، مال فروشنده است.
(مسأله 1371) اگر كسى به اعتقاد آن‌كه ولى يا وكيل است مال موكل را بفروشد و بعد خلاف آن ثابت شود، چنان‌چه مالك اجازه دهد معامله صحيح و اگر اجازه ندهد معامله باطل
است. امّا اگر به گمان بيگانه بودن مال ديگرى را بفروشد و بعد ثابت شود كه ولى يا وكيل بوده است، معامله صحيح و نياز به اجازه مالك ندارد، ولى اگر معلوم شود كه خودش مالك بوده است، در اين صورت صحّت معامله به اجازه مجدّد او بستگى دارد.
(مسأله 1372) اگر مال غير را به صورت فضولى بفروشد و قبل از اجازه مالك، خود اين فضول، مالك بشود و اجازه دهد، معامله صحيح خواهد بود.
(مسأله 1373) اگر مال غير را به صورت فضولى بفروشد بعد مالك آن را به كسى ديگرى بفروشد، معامله مالك صحيح است و بيع فضولى نيز صحيح مى‌باشد اگر خريدار كه از مالك خريده اجازه دهد.
(مسأله 1374) اگر مال غير را به صورت فضولى بفروشد و مالك، معامله را اجازه ندهد، چنان‌چه آن مال در اختيار فروشنده (كه همان فضول است) باشد يا در دست او تلف شده باشد، مالك به او رجوع مى‌كند، ولى اگر فروشنده آن مال را به خريدار داده يا در دست خريدار تلف شده باشد مالك مى‌تواند به هر يك از فروشنده و خريدار رجوع نمايد. البته در صورت تلف اگر مثلى باشد به مثل و اگر قيمى باشدبه قيمت رجوع مى‌شود.
(مسأله 1375) منافع قابل استيفا، همچنين اضافات عينى مانند شير، پشم، مو و سرگين چنان‌چه ماليت داشته باشند مورد ضمانت مى‌باشند و مالك مى‌تواند از كسى كه آنها را برداشته است پس بگيرد. امّا منافعى كه قابل استيفا نيست ظاهراً مانند عين مال، ضمان آن بر عهده فضول است.
(مسأله 1376) معيار در مثلى آن است كه خصوصياتى كه به واسطه آنها ميل مردم به معامله فرق مى‌كند در افراد يك صنف يا يك نوع، مساوى و يكسان باشد، به خلاف قيمى كه خصوصيات افرادشان يكسان نيست، بنابراين آلات، ظروف و پارچه‌هاى توليدى كارخانه‌ها از جمله مثلى‌ها و جواهرات ازقبيل ياقوت، زمرّد، الماس و فيروزه از جمله قيمى‌ها به حساب مى‌آيند.
(مسأله 1377) در قيمى، قيمت روز غصب مورد ضمان است نه قيمت زمان تلف واداء.
(مسأله 1378) اگر مالك، بيع فضولى را اجازه ندهد چند صورت دارد:
1- اگر اصل قيمت موجود باشد، بايد فروشنده خود آن را و گرنه بدل آن را به خريدار برگرداند.
2- اگر عين جنس در دست فروشنده يا خريدار موجود باشد، بايد آن را به مالك برگرداند، ولى اگر جنس در دست خريدار تلف شده باشد، مالك مى‌تواند مثل يا قيمت آن را از خريدار بگيرد، امّاخريدار نمى‌تواند معادل قيمت جنس را از فروشنده بگيرد، اگرچه فريب خورده باشد، البته اگرفروشنده قيمت جنس را به خريدار بر نگرداند، خريدار مى‌تواند آن را مطالبه نمايد و اگر بدل جنس ازقيمت آن بيشتر باشد، خريدار مى‌تواند در مقدار اضافى به فروشنده رجوع نمايد، امّا اگر خريدار فريب نخورده باشد، مثل اين‌كه بداند معامله فضولى است، در اين صورت حق رجوع به فروشنده را ندارد.
3- اگر مالك مثل يا قيمت جنس را از فروشنده فضول بگيرد، در اين صورت اگرچه فروشنده واقع را مى‌داند و خريدار نمى‌داند، ولى فروشنده اگر قيمت را نگرفته باشد مى‌تواند به مقدار آن به خريدار رجوع نمايد، امّا در مقدار اضافه از قيمت، حق رجوع ندارد. ولى اگر خريدار به مطلب آگاه باشد، فروشنده مى‌تواند در مقدار اضافه بر قيمت نيز به او رجوع نمايد، چه خود فروشنده آگاه باشد چه نباشد، بنابراين وقتى مالك به فروشنده فضول رجوع مى‌كند او نيز حق دارد به خريدار رجوع نمايد، ولى اگر مالك به خريدار رجوع كند، خريدار حق ندارد به فروشنده رجوع نمايد.
4- اگر مالك بدل منافع جنس را از خريدار بگيرد در حالى كه خريدار به فضولى بودن معامله آگاه نيست، چنان‌چه منافع از اعيان منفصل باشد، مانند بچه حيوان و پشم و شير و ميوه درختان، در اين صورت خريدار حق رجوع به فروشنده را ندارد ولى اگر منافع از قبيل سكونت در خانه و امثال آن باشدخريدار حق رجوع به فروشنده را خواهد داشت.
(مسأله 1379) مالى كه ملك كسى نمى‌باشد مانند زكات كنار گذاشته شده و مال وقفى كه مورد مصرف آن جهت معين يا غير معيّن يا در مصلحت شخص يا اشخاص است، چنان‌چه آن مال در دست غاصب باشد، ولى مال بايد آن را پس بگيرد چه عين مال موجود باشد و يا تلف شده باشد و اگر دست به دست شده باشد حكم آن گذشت.
(مسأله 1380) در مسأله دست به دست شدن مال غصبى ضمان دست‌ها به نحو وجوب كفايى ياتخييرى نيست بلكه ضمانت آنها در طول يكديگر است، به اين معنى كه اگر مالك به غاصب دوم رجوع كند و بدل مال را از او بگيرد ذمّه او و ذمّه غاصب اول برى مى‌شود، ولى اگر مالك به
غاصب اول رجوع كند و بدل را از او بگيرد، غاصب اول مالك ذمّه غاصب دوّم شده، مى‌تواند به او رجوع كند و در اين جهت فرقى نيست كه غاصب اول يك نفر باشد يا چند نفر. ولى اگر ضمان غاصب اول نسبت به عين غصبى به معنى مسئوليت اداء عين، يا بدل آن به مالك باشد نه اشتغال ذمّه او به چيزى، با انتقال عين به غاصب دوم مسئوليت غاصب اول و با انتقال عين از غاصب دوم به غاصب سوم، مسئوليت غاصب دوم منتفى نمى شود، بنابراين چنان‌چه عين در دست غاصب سوم تلف شود، تنها ذمّه او به بدل عين مشغول است نه غاصب قبلى. همچنين اگر مالك به غاصب اول رجوع كند او حق دارد به غاصب دوم رجوع كند، ولى غاصب دوّم حق رجوع به غاصب اول را ندارد. سفته گرفتن بانك نيز از اين قبيل است؛ يعنى بانك متعهد است كه دين را از بدهكار بگيرد و به طلب كار بدهد نه آن‌كه خود بانك بدهكار شود. نيز از اين قبيل است اگر كسى اداى دين كسى را به عهده بگيرد و بگويد من مسئول اداى دين او هستم كه او آن را ادا كند، ضمان در اين فرض ضمان خود دين نيست بلكه ضامن اداى دين است و دين بر ذمه بدهكارمى ماند.
(مسأله 1381) اگر انسان مال خود و مال ديگرى را در يك معامله بفروشد، معامله مال خودش صحيح ولى فروش مال ديگرى به اجازه مالك بستگى دارد، اگر اجازه دهد صحيح و گرنه باطل است و در اين صورت براى خريدار خيار (تبعّض صفقه مال) ثابت است كه مى‌تواند كل معامله را بهم بزند.
(مسأله 1382) اگر مالك، معامله مال خود با مال فضولى را اجازه ندهد و مشترى بخواهد سهم او راپس داده، سهم خود را نگه دارد تعيين سهم هر كدام به اين شيوه است كه قيمت بازار هريك از مال‌ها به دست آمده، قيمت مال غير از مجموع قيمت، كسر مى‌شود، مثلًا اگر قيمت بازارى مال مشترى ده دينار و قيمت بازارى مال غير پنج دينار باشد و شخص فضول هر دو را به سه دينار فروخته باشد مشترى بايد
…
قيمت يعنى يك دينار را به غير دهد و
…
را براى خود نگه دارد.
اما اگر قيمت بازارى يك جا با جدا بودن اين اموال، فرق كند بايد با توجه به قيمت يك جايى، سهم غير از قيمت فروخته شده كسر شود مثلًا اگر كنيز با دخترش به پنج دينار فروخته شود در حالى كه قيمت كنيز به تنهايى شش دينار و با ضميمه دخترش چهار دينار باشد و قيمت دختر به تنهايى چهار دينار و با مادرش شش دينار باشد، مجموع دو قيمت در بازار ده دينار است. اگر كنيز
مال غيرباشد، مشترى
…
يعنى دو دينار را از فروشنده پس مى‌گيرد و اگر دختر مال غير باشد
…
يا سه دينار راپس مى‌گيرد و بقيه مال فروشنده مى‌شود.
(مسأله 1383) اگر خانه‌اى ميان دو نفر به طور مساوى مشترك باشد و يكى از آن دو نصف خانه رابفروشد، چنان‌چه قرينه‌اى باشد كه مقصود از نصف فروخته شده نصف خودش يا نصف ديگرى يانصف هر دو نصف باشد، بر طبق قرينه عمل مى‌شود، ولى اگر قرينه‌اى نباشد، آن نصف بر نصف خودش حمل مى‌شود نه برنصف ديگرى.
(مسأله 1384) پدر و جدّ پدرى- هرچه بالا روند- مى‌توانند در مال بچه به نحو خريد، فروش، اجاره و غير آنها تصرف نمايند و هر كدام از آنان در ولايت مستقل بوده، به اذن ديگرى نياز ندارند، هم چنان كه عدالت در ولايت آنان شرط نيست و وجود مصلحت هم در تصرّف آنان لازم نيست بلكه اگر مفسده‌اى در تصرفشان نباشد كافى است، مگر آن‌كه تصرف آنان كوتاهى در جهت مصلحت بچه باشد، مثلًا اگرولى به فروش مال طفل ناچار شود و بتواند به بيش از قيمت مثل بفروشد، در اين صورت نبايد آن را به قيمت مثل بفروشد، همين طور اگر در جاى ديگر يا توسط دلّال ديگر بتواند بيشتر بفروشد نبايد به كمتر بفروشد، مگر آن‌كه مصلحتى باشد و ملاك در مصلحت و عدم مفسده نظر ولى است اگر از اهل خبره باشد و گرنه بايد به اهل خبره رجوع كند و بدون رجوع به آنان نمى تواند تصرف كند.
(مسأله 1385) پدر و جدّ پدرى مى‌توانند طفل را براى كارى اجاره داده يا در كارگاهها و كارخانه‌ها به عنوان كارگر بگمارند و به تربيت علمى، دينى، اخلاقى و ساير شئون او مثل ازدواج اقدام نمايند به شرط آن‌كه آن كارها به مصلحت كودك باشد، يا در صورت مفسده، مفسده‌اش كمتر از مفسده بيهوده رها كردن باشد، ولى حق ندارند زن او را طلاق دهند، اما بنابر اقرب حق فسخ نكاح و بخشيدن مدت درازدواج موقت را دارند.
(مسأله 1386) اگر پدر يا جد پدرى ولايت بر طفل را بعد از مرگ خود به شخص ديگرى وصيت كند، اين وصيت در صورتى كه آن شخص، رشيد و امين باشد نافذ است، و بنابراقوى عدالت در وى شرط نيست و آن فرد در تصرفات همان موقعيت پدر يا جد پدرى را خواهد داشت. ولى زمانى وصيت صحيح است كه ديگرى نباشد، بنابراين وصيت پدر با وجود جدّ و وصيت جدّ با وجود پدر صحيح نمى باشد، ولى اگر يكى از آنها بعد از نبودن ديگرى ولايت بر طفل را
وصيت كند، بعيد نيست كه صحيح باشد.
(مسأله 1387) غير پدر و جدّ پدرى و وصى يكى از اين دو، ديگران مثل عمو، مادر، جدّ مادرى وبرادر بزرگ ولايت ندارند، بنابراين اگر يكى از اينها در مال بچه نابالغ يا در خود او يا در ساير شئون اوتصرّف كند بدون اجازه ولى صحيح نيست.
(مسأله 1388) با نبودن پدر و جدّ پدرى و وصى يكى از آن دو، حاكم شرع بر طفل ولايت دارد و اگر امكان رجوع به حاكم شرع وجود نداشته باشد مؤمنان عادل ولايت دارند، لكن احتياط آن است كه در ولايت عدول مؤمنان اكتفا شود به صورتى كه اگر تصرف نشود ضررى لازم آيد، مثلًا اگر از تلف شدن مال بچه بترسد، مؤمن عادل مى‌تواند آن را بفروشد و لازم نيست فايده ديگرى هم مترتب باشد و اگر عادل وجودنداشته باشد، ديگر مؤمنان مى‌توانند اين كار را انجام دهند و اگر لازم شود كه شخصى وارد خانه ايتام شود و بر فرش آنان بنشيند و غذا بخورد و نتواند از ولى اجازه بگيرد، در صورتى كه قيمت آن را پرداخت نمايد و ضررى هم متوجه ايتام نباشد، بعيد نيست كه جايز باشد اگرچه احتياط ترك آن است و اگر تصرف به مصلحت آنان باشد بدون دادن عوض نيز تصرف جايز است.