ضمان عبارت است از انتقال دين طلبكار، از ذمّه بدهكار به ذمّه ضامن در خصوص آنچه كه مفاد عقد ضمان است.
(مسأله 2144) در ضمان، ايجاب از طرف ضامن و قبول از سوى طلبكار به هر آنچه كه بر تعهّد ضامن به دين و رضايت طلبكار به اين تعهّد دلالت كند معتبراست.
(مسأله 2145) بنابر اظهر در عقد ضمان تنجيز معتبر است، بنابراين تعليق ضمان بر چيزى كه حصول آن مشكوك است، باطل است.
در اينجا معناى ديگرى براى ضمان است و آن متعهدشدن شخص به چيزى و آن را در مسئوليت خود قرار دادن است، مثل اينكه مستأجر در مقابل عين اجاره داده شده متعهد شود و معناى اين تعهّد آن است كه مستأجر آن را در عهده و مسئوليت خود قرار داده است و برگشت اين تعهّد به اين است كه در صورت تلف عين مورد اجاره، ذمّه مستأجر به قيمت آن مشغول است و اگر اين تعهد متعلق به دين باشد، باعث منتقل شدن دين از ذمّه بدهكار به ذمّه متعهد نمى‌شود، بلكه متعهد، خود را مسئول اداى دين قرار دهد، يعنى مسئول خارج شدن بدهكار از عهده دين و فارغ شدن ذمّه او و بر اين اساس است كه طلبكار حق ندارد ابتداءً به ضامن كه متعهد است مراجعه نموده، و دين را از او مطالبه كند كه مطلب در ضامن به معناى اوّل همين طور است، بلكه ضامن مسئول و متعهد به اداى دين بدهكار و خارج شدن آن از عهده او است و مثل اين تعهد موجب اطمينان طلبكار است به اينكه طلب او مورد ضمانت است و حق دارد طلب خود را از ضامن و متعهد مطالبه نمايد، در صورتى كه بدهكار از اداى آن خوددارى نمايد، بنابراين وقتى بدهكار از اداى دين خوددارى نمايد، ذمّه متعهد به ادا مشغول است نيز ضمان به اين معنى است كه شخص سوّمى به فروشنده متعهّد شود كه خريدار قيمت كالا را خواهد پرداخت، بنابراين معناى اين تعهّد آن است كه اگر خريدار از اداى قيمت خوددارى كند، فروشنده حق دارد به ضامن مراجعه كند.
از همين قبيل است كه بانك، سفته را مى‌پذيرد و در نتيجه ذمّه بانك به قيمت سفته مشغول است، نه در عرض اشتغال ذمّه بدهكار و نه بدل از او، بلكه اگر بدهكار از ادا خوددارى نمايد، ذمّه بانك مشغول مى‌شود.
اين ضمان موافق ارتكاز عقلايى است و در ديون واعيان خارجى قابل تصور است وآن نوعى از ضمان معاملى است و ضمان به اين معنى ضمان مطلق و قطعى نيست، بلكه مشروط و معلّق بر تلف يا امتناع بدهكار، از ادا است.
(مسأله 2146) در ضامن و طلبكار، بلوغ، عقل و اختيار معتبر است، برخلافِ بدهكار، بنابراين اگر شخصى بدهى‌اى را كه بر ذمّه ديوانه يا نابالغ است ضامن شود، صحيح است.
(مسأله 2147) اگر ضامن آنچه را كه ضمانت كرده به طلبكار بدهد، در صورتى كه ضمانت بادرخواست بدهكار باشد، مى‌تواند به او رجوع نمايد، وگرنه حق رجوع ندارد.
(مسأله 2148) اگر طلبكار، ذمّه ضامن را از تمامِ دين برى كند، ذمّه او برى مى‌شود وحق رجوع به بدهكار را ندارد و چنان‌چه ذمّه ضامن را از قسمتى از دين برى نمايد، به همان مقدار برى مى‌شود و در آن مقدار نمى‌تواند به بدهكار رجوع نمايد و اگر طلبكارى كه براى او ضمانت شده با ضامن به مقداركمتر مصالحه نمايد، ضامن حق ندارد بيشتر از آن مقدار را از بدهكار مطالبه نمايد و همچنين اگر دين را به مقدار كمتر از دين با رضايت طلبكار ضمانت كند. معيار آن است كه ضامن فقط آن مقدارى را كه خسارت ديده مى‌تواند از بدهكار مطالبه كند نه بيشتر و از آن معلوم مى‌شود كه اگر كسى دين را مجّانى ادا نمايد، ضامن حق مطالبه را ندارد.
(مسأله 2149) عقد ضمان به هر دو معناى مذكور لازم است و فسخ آن جايز نيست.
(مسأله 2150) خيار براى ضامن وطلبكار با شرط و بدون شرطثابت مى‌شود.
(مسأله 2151) اگر دين فورى باشد و ضامن آن را به صورت مدّت دار ضمانت كند، مدّت براى ضمان است نه براى دين، بنابراين اگر ضامن مدّت را ساقط كند ودين را به صورت فورى ادا نمايد، حق دارد دين را به صورت فورى از بدهكار مطالبه نمايد، همچنين اگر ضامن قبل از پايان مدت مذكور بميرد، دين فورى مى‌شود و چنان‌چه ورثه از تركه او ادا نمايند، حق دارند به بدهكار رجوع كنند.
(مسأله 2152) اگر دين مدّت‌دار باشد و شخصى آن را بصورت مدّت دار ضمانت كند و
سپس مدّت را ساقط كرده، دين را به صورت حال ادا نمايد، نمى‌تواند قبل از رسيدن مدّت از بدهكار مطالبه نمايد. همچنين اگر ضامن در اثناى مدّت بميرد، طلبكار مال مورد ضمانت را از تركه او در همان وقت مى‌گيرد، ولى ورثه ضامن حق ندارد قبل از رسيدن مدّت آن را از بدهكار مطالبه كند.
(مسأله 2153) اگر دين، مدّت دار باشد وشخصى آن را با اذن بدهكار به صورت فورى ضمانت نمايد و ضامن دين را ادا كند، ظاهراً مى‌تواند بعد از اداى دين به بدهكار رجوع نمايد.
(مسأله 2154) اگر دين، مدّت دار باشد ولى به كمتر از مدّت آن ضمانت كند- مثل اينكه مدّت آن مثلًاسه ماه باشد ولى آن را به مدّت يك ماه ضمانت كند؛ و بعد از اين مدّت و پيش از رسيدن مدت (قبلى) ادا نمايد- حق ندارد، قبل از پايان مدّتِ اوّل كه همان مدت قرض است از بدهكار مطالبه نمايد، ولى اگر آن را به بيش از مدتش ضمانت كند، سپس مدّت اضافه را ساقط كند و دين را ادا نمايد، مى‌تواند از بدهكار مطالبه كند و حكم چنين است اگر ضامن بعد از پايان مدّت دين وقبل از پايان مدّت اضافه بميرد.
(مسأله 2155) اگر طلبكار، آنچه را كه بر ذمّه ضامن است با اجازه حاكم شرع، به عنوان خمس يازكات يا صدقه حساب كند، ظاهراً ضامن مى‌تواند آن را از بدهكار مطالبه كند، همچنين اگر طلبكار آن را از او بگيرد، سپس به عنوان هبه و مانند آن به او برگرداند وهمين طور اگر طلبكار بميرد و ضامن آنچه را كه در ذمّه‌اش مى‌باشد به ارث ببرد.
(مسأله 2156) ضمانت با شرط رهن از بدهكار جايز است.
(مسأله 2157) اگر بر دينى كه در ذمّه بدهكار ثابت است رهن باشد، رهن با ضمانت آزاد مى‌شود چه ضمان به معناى انتقال دين از ذمّه بدهكار به ذمّه ضامن باشد وچه به معناى تعهّد وقبول مسئوليت.
(مسأله 2158) اگر دو نفر مثلًا از يك نفر ضمانت كنند، در صورتى كه اين ضمانت باهم باشد، دين برهر دو قسمت مى‌شود، اگر بگويند هريك از ما ضمانت مى‌كنيم، ضمانت فقط به معناى تعهد، صحيح است و هر يك از آن دو به اين صورت ضامن خواهد بود، ولى اگر ذمّه يكى را برى كند، ذمّه او از تعهدبرى است نه ذمّه آن ديگرى.
(مسأله 2159) اگر شخصى به دو نفر بدهكار باشد ضمانت يك شخص براى هر دو يا براى
يكى بطور معيّن، صحيح است، ولى ضمانت او براى يكى بدون تعيين صحيح نيست حتى اگر ضمان به معناى تعهد والتزام به ادا باشد. همچنين اگر دو نفر بدهكار يك نفر باشند و از آنها شخصى ضمانت كند، چنان‌چه ضمانت او از آن دو يا از يكى بطور معيّن باشد، صحيح است ولى اگر از يكى بدون تعيين باشد، صحيح نيست.
(مسأله 2160) اگر بدهكار فقير باشد وشخصى از جانب او ضمانت كند، براى ضامن جايز نيست كه دين را از خمس يا زكات يا مظالم ادا كند و در اين جهت بين اينكه ذمّه ضامن فعلًا به آن مشغول باشد يا نه فرقى نيست.
(مسأله 2161) اگر ذمّه بدهكار به خمس يا زكات مشغول باشد، چنان‌چه شخصى از جانب او براى حاكم شرع يا وكيل او به هر دو معناى ضمان، ضمانت كند، صحيح است.
(مسأله 2162) اگر بيمارى كه در مرض مرگ قرار دارد [كسى را] ضمانت كند [وسپس بميرد]، ضمانت به هر دو معنى صحيح است و مالِ مورد ضمانت از اصل تركه او خارج مى‌شود و در اين صورت چنان‌چه ضمانت با اذن بدهكار باشد، ورثه ضامن به بدهكار مراجعه مى‌كنند وگرنه حق مراجعه راندارند.
(مسأله 2163) اگر شخصى نفقه‌هاى گذشته زن را ضمانت كند، صحيح است، بلكه ضمانت او براى نفقه‌هاى آينده زن نيز ظاهراً مانعى ندارد، ولى ضمانتِ نفقه خويشاوندان اگر به صورتِ انتقال دين ازذمّه به ذمّه باشد صحيح نيست، البته اگر ضمانت به معناى تعهد باشد در صورتى كه از دادن نفقه امتناع كند، مانعى ندارد.
(مسأله 2164) ضمانت اعيان خارجى، به معناى اينكه عين برعهده ومسئوليت ضامن باشد صحيح است و اثرش آن است كه در صورت تلف يا امتناع از ردِّ عين، ردِّ بدل آن ازمثل يا قيمت بر ضامن واجب است و از اين قبيل است ضمانت شخصى كه قيمت را براى خريدار عهده دار شود در صورتى كه معلوم شود جنس فروخته شده مال فروشنده نبوده، يا معامله از جهت ديگرى باطل باشد و معيار آن است كه ضمان در اعيان خارجى به معناى تعهداست نه به معناى ثبوت در ذمّه.
(مسأله 2165) ضمانتِ جبران آنچه را كه خريدار در زمين خريدارى شده از قبيل ساختمان يا كاشتن (درخت) يا مانند اينها، ايجاد مى‌كند در صورتى كه معلوم شود زمين ملك فروشنده نبوده به معناى اينكه ذمّه ضامن فعلًا به آن مشغول باشد، صحيح نيست، امّا ضمانت به معناى تعهّد به آن
مانعى ندارد.
(مسأله 2166) اگر شخصى به ديگرى بگويد: جنس خود را در دريا بينداز وضمانت آن بر عهده من است، اگر بيندازد ضامن است، خواه بخاطر ترس از غرق شدن كشتى يا بخاطر سبكى آن باشد. نيز اگر به او دستور دهد كه مثلًا يك دينار به فقير بدهد، يا او را به كار براى ديگرى يا براى خود امركند، دستوردهنده ضامن است در صورتى كه مأمور قصد انجام دادن كار را مجّاناً نداشته باشد.
(مسأله 2167) اگر طلبكار وبدهكار در اصل ضمانت اختلاف كنند- مثل اينكه بدهكار ادّعاى ضمانت بكند امّا طلبكار آن را انكار نمايد- قول طلبكار مقدم است و همينطور است اگر بدهكارضمان را در تمام دين ادّعا كند، ولى طلبكار ضمان را در قسمتى از آن انكار نمايد.
(مسأله 2168) اگر طلبكار ضمانت را بر شخصى ادعا كند ولى او انكار نمايد، قول منكر مقدم است و در صورتى كه به ضمانت اعتراف كند و در مقدار ضمان اختلاف كنند، به اين صورت كه طلبكار ضمان را در تمام دين ادّعا كند و ضامن ضمان را در قسمتى از آن ادّعا نمايد، يا در شرط حال بودن دين اختلاف نمايند، در صورتى كه دين مدت دار باشد به اين صورت كه طلبكار ادعا كند كه دين فورى است و ضامن ادعا كند كه فورى نيست، قول ضامن مقدم است، ولى اگر طلبكار وبدهكار در شرط مدّت داربودن يا اينكه دين حالّ است يا در اداى دين يا در ابراى طلبكار، اختلاف كنند، مثل اينكه بدهكار شرط مدّت دار بودن را ادّعا كند و طلبكار عدم آن را، يا بدهكار اداى دين را و طلبكار عدم ادا را يا بدهكار ابراء را و طلبكار عدم آن را ادعا كند، در تمام اين فرض‌ها قول طلبكارمقدم است.
(مسأله 2169) اگر ضامن و بدهكار اختلاف كنند، همانند اينكه: در اذن و عدم آن يا در اداى دين توسط ضامن يا در مقدار دين مورد ضمانت يا در شرط نمودن چيزى بر بدهكار، اختلاف نمايند، درتمام اين موارد قول بدهكار مقدم است.
(مسأله 2170) اگر شخصى منكرِ ضمانت شود ولى طلبكار با اقامه بيّنه دال بر ضمانت او، حق را از اوبگيرد، منكر حق ندارد از بدهكار مطالبه كند.
(مسأله 2171) اگر ضامن وفا [ى دين] را ادّعا كند ولى طلبكار انكار نمايد وقسم بخورد، ضامن حق ندارد به بدهكار رجوع نمايد در صورتى كه بدهكار او را در اين جهت تصديق نكند.
(مسأله 2172) ترامى در ضمان جايز است، به اين صورت كه زيد، دينِ عمرو را و بكر، دينِ زيد را ضمانت نمايد وهمين طور، پس ذمّه غيرِ ضامن اخير برى مى‌شود وذمّه آخرى به طلبكار مشغول مى‌شود و در صورتى كه ضامن آخرى دين را ادا كند به قبلى رجوع مى‌كند و او به قبلى خودش وهمين طور رجوع ادامه پيدا مى‌كند تا اينكه به بدهكار اوّل برسد. اين در صورتى است كه ضمانت با اذن بدهكار باشد وگرنه حق رجوع به او را ندارد، بنابراين اگر ضمانت زيد بدون اذن عمرو باشد، ولى ضمانت بكر به اذن زيد باشد و بكر دين را ادا نمايد، براى گرفتن آن به زيد رجوع مى‌كند امّا زيد نمى‌تواند به عمرو مراجعه كند.